两会聚焦|李伟谈能源结构调整和城市区域的发展问题

　　(18)Rousseau,The Collected Writings of Rousseau,Vol.4,p.156。

申言之，萨宾学派的推理是这样的：较大者包括较小者，但较小者并不包括较大者，所以，超过规定的价金购买土地的受任人，其所为交易不能约束委任人。[23]全称为《关于暴力的优流斯法》（Lex Iulia de vi）。

综上，雷森以自己的研究再现的罗马法学家运用的地方论（Topica）方法，它表现为一个三段论的出发点，地方的不同导致三段论的出发点不同，从而导致推理结论的不同。[39]所以，菲韦格理解的地方论与西塞罗等古人理解的地方论不是一回事。当然，这一推理过程要经过仔细分析文本的文句并了解有关制度才能揭示出来，乍一看，这一文本表明的意思是女奴可以被诚信占有人时效取得，其婴儿可依据同样的占有原因被时效取得。如果他是在其母亲被第二占有人占有前就受孕，被其母亲带到第二占有人家里，那么他也是赃物了。[42]Cfr. Paolo Feretti，in rerum natura esse， in rebus humans nondum ease， Giuffre， Milano，2008， p. 59. [43]同前注[27]，徐国栋书，第190页。

[31]同上注，第45页及以次。[26]Cfr. Jacobi Cujacii IC，Tolosatis Opera ad Parisiensem Fabrotianam editionem diligentissime exacta in tomos ⅩⅢ。[30]而在19世纪和20世纪初以前，国际习惯法则是国际法的重要乃至主要的渊源。

因此，为了摆脱这种地位上的弱势并得以继续存在和发展，习惯法最明智的出路就是追求更高的地位并最终进入硬法规范。⑤软法的实施机制多种多样，但绝对不依赖于国家强制，或者说不直接依赖于国家强制而实现。然而，与国家法不同，习惯法的基层自生性和本土性决定了规范对象（行为人）能够广泛、深刻地对其信任、信服并信仰。最后，民间法与习惯法的关系。

第二，不同于软法，习惯法中的部分规则源于人类处理人与自然、人与人等基本关系的纯粹的自然理性，如保护资源与环境、同姓不婚甚至杀人偿命等。[26]如我国封建社会长期以来奉行一夫一妻多妾的传统婚姻观，但是新中国成立之后，随着《婚姻法》等一系列法律规范的颁行，严格的一夫一妻制已经深深植根于社会基层治理习惯法之中。

最后，软法和习惯法都属于实然法的范畴，其中部分习惯法还可能纳入应然法范畴。第二，对于作为软法现象而存在的社会组织、团体、机构的内部规则而言，虽然获得了国家的认可，但是其保障实施与实现的机制在于该社会组织、团体、机构内部的责任归结和追究机制，亦与国家强制力无关。[2]罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年6月版，第6页。（三）习惯法转化为软法有何后果？ 习惯法转化为软法后的影响非常复杂，兹从如下三个方面加以理解。

第一，追求更高的规范地位。⑥软法的作用领域主要集中在公共治理的层面。如我国当代民营企业中大数量存在的家族制、世袭制，都是一种典型的习惯法反映，虽然在正式的企业章程中并无相关的规定，事实上却构成了该企业运行、发展规则的重要组成部分。[54]流氓罪在现行刑法中已经取消。

[27]需要指出的是，与习惯法规范转化为国家法规范后即不再具有习惯法属性的情形不同，国家法规范转化为习惯法后实际上体现为两种属性兼有的特性。1993年颁行的《城市民族工作条例》第25条规定：城市人民政府应当按照国家有关规定，对具有特殊丧葬习俗的少数民族妥善安排墓地，并采取措施加强少数民族的殡葬服务。

欲避免这两种极端，就必须在上述两个对立体之间寻求一种适当的缓冲机制——从法文化的角度而言，就是国家强制法和本土资源法的中间形态。进入专题： 习惯法 软法 。

[17]有学者就曾对这种现象进行过具体的数量统计与分析。通常说来，许多习惯法是成文的，以少数民族习惯法为例，云南西部傣族地区的孟连宣抚司法规以纸张为载体[46]、瑶族的石牌习惯法镌刻在通过该习惯法的会址的石板上、侗族的会款习惯法也是刻在1/3插入泥土的石板之上。对于硬法的概念，学界争议不多，主要是指在传统法理学中的法概念的基础上强调依靠国家强制力保障实施、若有违背将招致公权力所带来的不利后果等要素，这也是硬法与软法得以界分的最显著区别。梁教授从应然、实然和必然三个法域的界分为逻辑起点，将国家法、民间法和软法分别作了对应性的归纳，主要结论有二：一是软法隐藏在实然法和必然法之间，而非存在于应然法的理论领域中，即软法是介于硬法和民间法之间的一种存在机制。此外，对中国传统的民间秩序的继承以及民间权威与国家权威分治态势的稳定延续，这些都导致习惯法和硬法之间的冲突得以产生。更重要的在于，随着经济社会文化的不断发展，国家法在各治理领域的渗透逐渐加深，使得这种传统的对立关系愈发尖锐。

③它在社会治理各领域客观、广泛存在，并确实产生了重要的治理效用。对于在两者之间使用·这一模棱两可的符号的用意，可能的解释有三：一是认为两者是完全的并列关系。

学者对于这两类法现象的关注，除了它们都是学界热点的共同点之外，其最大的相似之处就在于两者的研究都建立在其与传统的相关法概念的界分之上——习惯法与国家法、软法与硬法[1]之间的比较成为最常见的研究进路。[13] 最后，硬法与民间法的内涵。

习惯法在自身发展的过程中不断传承优秀、合理的因素，同时也不断扬弃和淘汰不合理的因素，这是事物一般的规律。再次，在实现进路上，软法是一种自上而下的视角，而习惯法则遵循一种水平的或自下而上的逻辑。

一方面，由于群体内部自生型规范的属性，群体成员对习惯法的接受和遵守几近于一种出于内心信仰和思维惯性的综合作用，是内在自觉的行为过程。特别是从实践的角度出发，完成对如下三个问题回答：习惯法为何会向软法转化？习惯法如何向软法转化？习惯法转化为软法有何后果？以上研究对习惯法和软法这两个时下研究的热点问题进行关联分析提供了重要的前提性基础。[24]前引8，李可书，第385页。第二，虽然保有量不断下降，但习惯法在可以预见的相当长的一段时期内仍将继续存在。

[37]参见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载翁岳生：《行政方法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年6月版，第132-135页。当然，对于软法与习惯法的实现机制为何、有何本质的不同等进一步的追问，后文将有较为详细的论证。

首先，在渊源和内涵上，软法与习惯法具有极大的内在一致性。参见前引7，梁剑兵文，第7-8页。

除了作为本文核心研究对象的习惯法与软法之外，还有学界通常与二者作分别对应的硬法和民间法。笔者于2010年在北京市延庆县古城镇旧城村进行调研的过程中就在当地各农户挂在自家墙上的村规民约中发现第1条即载明了实行一夫一妻。

[49]社会学理论认为，群体形成初期，成员之间的差异性很明显，但随着时间的推移，这种差异性会逐渐消失，而一致性则显现出来。②习惯法是特定法文化的自生产物，是实然的行为规则，不以国家承认与否为转移。（二）习惯法如何向软法转化？ 如何转化实际上既包括转化形式的问题，也包括实现转化的主体和领域问题。还如，西双版纳傣族长期以来流传的送学龄男童出家接受佛寺教育的宗教习惯法也构成了同教育法、义务教育法的直接冲突。

[13]有学者将习惯法视为国家法的对应概念，值得商榷。[50]参见邱开金：《民族文化传承与学校教育的张力——云南西双版纳农村傣族男童教育问题的调查研究》，载《民族教育研究》2008年第2期，第97-100页。

但笔者认为，这种概括并不准确。参见王振东：《现代西方法学流派》，中国人民大学出版社2006年7月版，第6页。

当然，这并不同时意味着这些习惯法规范能够据此来排斥软法乃至硬法的调整和改造作用。因此，倘能够汲取习惯法中的合理因素，就能够减少国家法在特定地区贯彻落实的阻力，从而促进既定立法目标的良好实现。